Em um atual contexto de exacerbação das medidas cautelares constritivas de bens das pessoas detentoras da condição de agente público, se faz necessária a utilização de uma medida de proteção patrimonial para separação dessas atividades, evitando-se que o mandatário acabe perdendo todo ou parte do patrimônio que construiu com dificuldade ao longo da vida em razão de situações decorrentes do exercício do cargo público e, muitas vezes, sequer por ele provocadas.
Isto porque, não raro, o pretendente a um cargo eletivo ou pessoa que nomeada para exercer uma função pública, ainda que transitória, antes de tudo é um cidadão que até aquele momento detinha atividade empresária que lhe proporcionou a conquista de patrimônio e este não pode ser posto em risco pelo simples fato de ter iniciado na vida pública. O cidadão não pode ser punido nem correr o risco de ter prejuízos justamente no momento em que resolve dar sua contribuição para a sociedade.
Observa-se que tem sido comum empresários bem sucedidos em suas atividades serem chamados para alçar a condição de candidatos, seja a prefeito, vereador, governador ou deputado, ou ocupar alguma posição na Administração Pública como secretário ou diretor de empresa pública, e que os mesmos terão que deixar ainda que em parte as suas atividades empresariais para assumir o ônus da responsabilidade da função pública e, portanto, estando submetidos às leis de fiscalização, como Lei de Improbidade Administrativa, (Lei. 8.429/1992) respondendo diretamente com seus bens por tais atos de gestão.
Apenas para exemplificar, observe-se que a Lei citada reputa como agente público “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”
(art. 2º)
Portanto, seja eleito, nomeado, designado ou contratado (mesmo por concurso) o agente público passa a ter responsabilidades e responde com seu patrimônio eventual lesão, seja ela dolosa ou culposa, conforme texto expresso do art. 5º da Lei, que assim dispõe:
“Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.”
Note-se que pouco importa se o ato cometido ou não realizado (omissão) leva a enriquecimento ilícito ou não. O que interessa para a lei, e o Ministério Público tem sido bastante cuidadoso com isso, é o prejuízo causado ao patrimônio público. O art. 7º a Lei citada reforça isso ao dizer que: “Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”
Portanto, não interessa para a lei se o dano foi causado por ato ilícito ou erro e também não interessa se o dano adveio de uma decisão direta do ordenador de despesa ou de um subalterno, o que a lei assegura é que o dano deve ser ressarcido e que o patrimônio do agente envolvido responde por esse prejuízo.
Essa realidade agrava-se na medida em que isso se transmite aos herdeiros e sucessores do agente público. Então, caso ele faleça, o patrimônio que deveria ser dividido entre esposa e filhos continuará a responder pelos eventuais danos causados ao erário, gerando uma situação grave para os familiares que em nada contribuíram para a construção do problema. Note-se que o art. 8º da lei diz que: “O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.”
Ora, evidente a necessidade que tem qualquer pessoa que decida entrar na vida pública em proteger seu patrimônio, evitando que a família seja penalizada por situações que somente o agente público era o responsável.
Nos últimos anos se tem visto um aumento expressivo na quantidade de demandas judiciais promovidas pelo Ministério Público, Estadual ou Federal, eventualmente por atos de corrupção, mas a enorme maioria em razão de erros administrativos nem sempre totalmente ligados ao prefeito, governador ou secretário, pois muitos deles decorrem de interpretação de uma lei, erros administrativos de segundo e terceiros escalões etc. Para se ter uma ideia só o Ministério Público Federal ajuizou 5,5 mil ações de improbidade entre 2013 e 2015. A cada dia que passa observa-se também um recrudescimento injustificado de concessão de liminares para indisponibilidade de bens, razão porque os pretendentes a cargos públicos tem que agir antes do ingresso na vida pública ou, se for o caso, antes que qualquer medida seja contra eles tomada.
Por isto, a utilização de instrumentos e mecanismos para promover a proteção patrimonial de bens, móveis, imóveis, e inclusive cotas e resultados de sociedades empresárias, pertencentes à quem já exerce cargo público ou irá se lançar na disputa ou, ainda, pretende a nomeação de algum cargo ou função publica, se mostra necessária para que seu patrimônio não acabe por ser objeto de indisponibilidade cautelar por dez ou quinze anos. Ou seja, o que se busca é uma forma legal de equilibrar a responsabilidade assumida com o risco da atividade pública e, principalmente buscar dar segurança à sociedade empresária que continuará suas atividades sem solavancos e livrar os sucessores e herdeiros legais do agente de qualquer impossibilidade de divisão patrimonial em razão da indisponibilidade.
Um dos caminhos é utilizar a já conhecida Lei 6.404 de 1976, a Lei das Sociedades Anônimas que, posteriormente com o advento do Código Civil de 2002, fez com que ganhasse força no direito empresarial brasileiro a figura da “holding”. Mas esse é apenas um dos caminhos para a proteção patrimonial, pois esta exige um completo, extenso e intrincado estudo da situação do cliente com indicação de diversas e diferentes soluções, dependendo de cada situação que se apresenta.
A proteção patrimonial relaciona-se ao conjunto de ações preventivas e legais, visando defender o patrimônio de determinados da atividade de função pública, ainda que transitória.
Outro ponto, já mencionado, mas que é importante frisar é a necessidade de se proteger bens e direitos atinentes aos sucessores de tais agentes.
Apenas para dar destaque ao caminho mais comum quando se fala em proteção patrimonial, convém lembrar que no emaranhado de normas e legislações, tributárias, ambientais, civis, trabalhistas e neste caso administrativas pelo exercício do mandato ou nomeação, que possam vir a recair sobre o patrimônio da sociedade e inclusive atingindo a terceiros que não tem relação alguma com a atividade pública, a constituição de uma holding, se apresenta como uma das alternativa segura e viável para a proteção e segregação deste patrimônio.
Este tipo de empresa ou constituição societária se caracteriza por controlar outras sociedades por meio de uma figura previamente definida, significando, de forma simples, aquela companhia que detém o controle acionário de outras podendo usufruir dos bens imóveis sem que estes estejam sob o risco da atividade empresarial ou administrativa, e portanto eventualmente utilizada como meio de separação entre a atividade pública e o resultado da própria atividade empresarial precedente.
Claro que esta não é solução única e nem suficiente para resolver todos os problemas decorrentes do risco de assumir qualquer função pública, mas a adoção de medidas protetivas é absolutamente necessária diante da já informada exacerbação do instituto da indisponibilidade cautelar dos bens de agentes públicos simplesmente pelo fato de ser investigado, às vezes por atos de terceiros.
Assim, para que o ocupante de cargo público não venha a ter seus bens em franca exposição e indisponíveis – o que prejudica o andamento das empresas, sua relação com terceiros, bem como traz grandes prejuízos até aos herdeiros deste agente público – convém uma análise de quais medidas protetivas seriam adequadas ao seu patrimônio.
Marcos Vinicius Boschirolli.
Advogado – OAB/PR 19.647
Especialista em Direito Eleitoral e Direito Civil.
Sócio da Banca – Boschirolli, Gallio & Oliveira, Advogados Associados.
William Júlio de Oliveira
Advogado e Consultor – OAB/PR 45.744
Pós – MBA – Negociação Empresarial
